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鉴定标准/法律法规

46种!这些合同应当采用书面形式订立(含民法典新规)

点击:时间:2021-05-09

《民法典》第938条第3款规定,物业服务合同应当采用书面形式。除此之外,《民法典》和其他法律法规均有对某类合同应当采用书面形式的规定。

应当采用书面合同而不采用的,对合同关系的成立和合同类型的确定,都会带来争议的风险和举证的困难。为此,有必要汇总整理各规定。

 

须提示的是,即使法律、行政法规规定应当采用书名形式订立合同的,当事人没有采用书面形式,也不表示当事人之间的合同关系不能成立。

 

根据《民法典》第490条规定,法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立,当事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务,对方接受时,该合同成立。

 

但需要注意的是,如果应当采用书面形式订立的合同未采用书面形式,实践中会产生较重的举证责任,主张合同成立的一方,要证明自己已经履行义务且对方接受,加大了“合同是否成立、成立了何种合同”争议的风险。因此对于法律有明确规定应当采用书面形式订立的合同,应当有所了解和把握。

 

本文整理汇总于2021年3月17日,列明了所有合同的类型及对应的法律、行政法规的规定,均根据当下时间点最新的法律规范列明,供各位参考。徐忠兴曾于2017年6月3日在公号“法学45度”发表“应当依法采用书面形式订立的46种合同”一文,该文发表于民法典之前,目前其中较多法律规范已经修订、部分已经作废。本文参考了该文,重新全面梳理了法律规范,删减了若干不再适用的合同,增加了原文不包含的若干种合同。在此申明对原文的参考,并向原文作者致谢。

01

金融借款合同(区别于自然人之间的借款合同)

《中华人民共和国民法典》(2021年1月1日施行)

第六百六十八条 借款合同应当采用书面形式,但是自然人之间借款另有约定的除外。

借款合同的内容一般包括借款种类、币种、用途、数额、利率、期限和还款方式等条款。

《中华人民共和国商业银行法》(2015年8月29日第二次修正)

第三十七条 商业银行贷款,应当与借款人订立书面合同。合同应当约定贷款种类、借款用途、金额、利率、还款期限、还款方式、违约责任和双方认为需要约定的其他事项。

02

租期六个月以上的租赁合

《中华人民共和国民法典》(2021年1月1日施行)

第七百零七条 租赁期限六个月以上的,应当采用书面形式。当事人未采用书面形式,无法确定租赁期限的,视为不定期租赁。

03

融资租赁合同

《中华人民共和国民法典》(2021年1月1日施行)

第七百三十六条 融资租赁合同的内容一般包括租赁物的名称、数量、规格、技术性能、检验方法,租赁期限,租金构成及其支付期限和方式、币种,租赁期限届满租赁物的归属等条款。

融资租赁合同应当采用书面形式。

04

建设工程合

《中华人民共和国民法典》(2021年1月1日施行)

第七百八十九条 建设工程合同应当采用书面形式。

《中华人民共和国建筑法》(2019年4月23日修正)

第十五条 建筑工程的发包单位与承包单位应当依法订立书面合同,明确双方的权利和义务。

发包单位和承包单位应当全面履行合同约定的义务。不按照合同约定履行义务的,依法承担违约责任。

05

建设工程委托监理合同

《中华人民共和国民法典》(2021年1月1日施行)

第七百九十六条 建设工程实行监理的,发包人应当与监理人采用书面形式订立委托监理合同。发包人与监理人的权利和义务以及法律责任,应当依照本编委托合同以及其他有关法律、行政法规的规定。

《中华人民共和国建筑法》(2019年4月23日修正)

第三十一条 实行监理的建筑工程,由建设单位委托具有相应资质条件的工程监理单位监理。建设单位与其委托的工程监理单位应当订立书面委托监理合同。

06

技术开发合同、技术转让合同和技术许可合同

《中华人民共和国民法典》(2021年1月1日施行)

第八百五十一条 技术开发合同是当事人之间就新技术、新产品、新工艺、新品种或者新材料及其系统的研究开发所订立的合同。

技术开发合同包括委托开发合同和合作开发合同。

技术开发合同应当采用书面形式。

《中华人民共和国民法典》(2021年1月1日施行)

第八百六十三条 技术转让合同包括专利权转让、专利申请权转让、技术秘密转让等合同。

技术许可合同包括专利实施许可、技术秘密使用许可等合同。

技术转让合同和技术许可合同应当采用书面形式。

07

建设用地使用权出让合同

《中华人民共和国民法典》(2021年1月1日施行)

第三百四十八条 通过招标、拍卖、协议等出让方式设立建设用地使用权的,当事人应当采用书面形式订立建设用地使用权出让合同。……

《中华人民共和国城市房地产管理法》(2019年8月26日第三次修正)

第十五条 土地使用权出让,应当签订书面出让合同。

土地使用权出让合同由市、县人民政府土地管理部门与土地使用者签订。

08

建设用地使用权流转合同

《中华人民共和国民法典》(2021年1月1日施行)

第三百五十四条 建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押的,当事人应当采用书面形式订立相应的合同。使用期限由当事人约定,但是不得超过建设用地使用权的剩余期限。

09

居住权合同

《中华人民共和国民法典》(2021年1月1日施行)

第三百六十七条 设立居住权,当事人应当采用书面形式订立居住权合同。

10

地役权合同

《中华人民共和国民法典》(2021年1月1日施行)

第三百七十三条 设立地役权,当事人应当采用书面形式订立地役权合同。

11

抵押合同

《中华人民共和国民法典》(2021年1月1日施行)

第四百条 设立抵押权,当事人应当采用书面形式订立抵押合同。 

请注意:在已经废止的《物权法》中,对浮动抵押也提及了“书面协议”,如下: 

第一百八十一条 经当事人书面协议,企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。

《民法典》对应调整为: 

第三百九十六条 企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,债权人有权就抵押财产确定时的动产优先受偿。

上述条款删除了“经当事人书面协议”,但由于第四百条的存在,应该认为浮动抵押也依然需要采用书面形式订立合同,只是不需要重复规定而已。

《中华人民共和国城市房地产管理法》(2019年8月26日第三次修正)

第五十条 房地产抵押,抵押人和抵押权人应当签订书面抵押合同。

12

质押合同

《中华人民共和国民法典》(2021年1月1日施行)

第四百二十七条 设立质权,当事人应当采用书面形式订立质押合同。

《中华人民共和国商标法实施条例》(2014年4月29日修订)

第七十条 以注册商标专用权出质的,出质人与质权人应当签订书面质权合同,并共同向商标局提出质权登记申请,由商标局公告。

 

关于保证合同的特别说明

原《中华人民共和国担保法》(1995年10月1日施行)

第十三条 保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。

《民法典》没有继续沿用前述规定,而是作出如下规定:

第六百八十五条 保证合同可以是单独订立的书面合同,也可以是主债权债务合同中的保证条款。

第三人单方以书面形式向债权人作出保证,债权人接收且未提出异议的,保证合同成立。

可见,保证合同不属于法律规定的“应当”采用书面形式的合同。

关于定金合同的特别说明

原《中华人民共和国担保法》(1995年10月1日施行)

第九十条 定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。

《民法典》没有继续沿用前述规定,把定金规定在合同编通则的违约责任章节,没有作出应当采用书面形式的规定。

13

细胞、器官、组织、遗体捐赠合同

《中华人民共和国民法典》(2021年1月1日施行)

第一千零六条 完全民事行为能力人有权依法自主决定无偿捐献其人体细胞、人体组织、人体器官、遗体。任何组织或者个人不得强迫、欺骗、利诱其捐献。

完全民事行为能力人依据前款规定同意捐献的,应当采用书面形式,也可以订立遗嘱。

自然人生前未表示不同意捐献的,该自然人死亡后,其配偶、成年子女、父母可以共同决定捐献,决定捐献应当采用书面形式。

14

约定夫妻关系存续期间财产归属

《中华人民共和国民法典》(2021年1月1日施行)

第一千零六十五条 男女双方可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或者部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或者约定不明确的,适用本法第一千零六十二条、第一千零六十三条的规定。

15

离婚协议

《中华人民共和国民法典》(2021年1月1日施行)

第一千零七十六条 夫妻双方自愿离婚的,应当签订书面离婚协议,并亲自到婚姻登记机关申请离婚登记。

离婚协议应当载明双方自愿离婚的意思表示和对子女抚养、财产以及债务处理等事项协商一致的意见。

16

外国人在中国收养子女的协议

《中华人民共和国民法典》(2021年1月1日施行)

第一千一百零九条 外国人依法可以在中华人民共和国收养子女。

外国人在中华人民共和国收养子女,应当经其所在国主管机关依照该国法律审查同意。收养人应当提供由其所在国有权机构出具的有关其年龄、婚姻、职业、财产、健康、有无受过刑事处罚等状况的证明材料,并与送养人签订书面协议,亲自向省、自治区、直辖市人民政府民政部门登记。

前款规定的证明材料应当经收养人所在国外交机关或者外交机关授权的机构认证,并经中华人民共和国驻该国使领馆认证,但是国家另有规定的除外。

17

房地产转让合同

《中华人民共和国城市房地产管理法》(2019年8月26日第三次修正)

第四十一条 房地产转让,应当签订书面转让合同,合同中应当载明土地使用权取得的方式。

18

房屋租赁合同

《中华人民共和国城市房地产管理法》(2019年8月26日第三次修正)

第五十四条 房屋租赁,出租人和承租人应当签订书面租赁合同,约定租赁期限、租赁用途、租赁价格、修缮责任等条款,以及双方的其他权利和义务,并向房产管理部门登记备案。

19

农村土地承包经营合同

《中华人民共和国农村土地承包法》(2018年12月29日第二次修正)

第二十二条第一款  发包方应当与承包方签订书面承包合同。

《中华人民共和国草原法》(2013年6月29日第二次修正)

第十四条第一款  承包经营草原,发包方和承包方应当签订书面合同。草原承包合同的内容应当包括双方的权利和义务、承包草原四至界限、面积和等级、承包期和起止日期、承包草原用途和违约责任等。承包期届满,原承包经营者在同等条件下享有优先承包权。

20

农村土地承包经营权流转合同

《中华人民共和国农村土地承包法》(2018年12月29日第二次修正)

第四十条 土地经营权流转,当事人双方应当签订书面流转合同。

土地经营权流转合同一般包括以下条款:

(一)双方当事人的姓名、住所;

(二)流转土地的名称、坐落、面积、质量等级;

(三)流转期限和起止日期;

(四)流转土地的用途;

(五)双方当事人的权利和义务;

(六)流转价款及支付方式;

(七)土地被依法征收、征用、占用时有关补偿费的归属;

(八)违约责任。

承包方将土地交由他人代耕不超过一年的,可以不签订书面合同。

21

合伙企业合同

《中华人民共和国合伙企业法》(2006年8月27日修订)

第四条 合伙协议依法由全体合伙人协商一致、以书面形式订立。

22

个人独资企业委托投资、管理合同

《中华人民共和国个人独资企业法》(2000年1月1日施行)

第十九条第二款  投资人委托或者聘用他人管理个人独资企业事务,应当与受托人或者被聘用的人签订书面合同,明确委托的具体内容和授予的权利范围。

23

民用航空器转让合同

《中华人民共和国民用航空法》(2018年12月29日修正)

第十四条 民用航空器所有权的取得、转让和消灭,应当向国务院民用航空主管部门登记;未经登记的,不得对抗第三人。

民用航空器所有权的转让,应当签订书面合同。

24

民用航空器租赁合同

《中华人民共和国民用航空法》(2018年12月29日第五次修正)

第二十六条  民用航空器租赁合同,包括融资租赁合同和其他租赁合同,应当以书面形式订立。

25

通用航空经营合同

《中华人民共和国民用航空法》(2018年12月29日第五次修正)

第一百四十八条  通用航空企业从事经营性通用航空活动,应当与用户订立书面合同,但是紧急情况下的救护或者救灾飞行除外。

26

保险合同

《中华人民共和国保险法》(2015年4月24日第三次修正)

第十三条 投保人提出保险要求,经保险人同意承保,保险合同成立。保险人应当及时向投保人签发保险单或者其他保险凭证。

保险单或者其他保险凭证应当载明当事人双方约定的合同内容。当事人也可以约定采用其他书面形式载明合同内容。

27

包价旅游合同

《中华人民共和国旅游法》(2018年10月26日第二次修正)

第五十八条 包价旅游合同应当采用书面形式,包括下列内容:

(一)旅行社、旅游者的基本信息;

(二)旅游行程安排;

(三)旅游团成团的最低人数;

(四)交通、住宿、餐饮等旅游服务安排和标准;

(五)游览、娱乐等项目的具体内容和时间;

(六)自由活动时间安排;

(七)旅游费用及其交纳的期限和方式;

(八)违约责任和解决纠纷的方式;

(九)法律、法规规定和双方约定的其他事项。

订立包价旅游合同时,旅行社应当向旅游者详细说明前款第二项至第八项所载内容。

28

包价旅游接待委托合同

《中华人民共和国旅游法》(2018年10月26日第二次修正)

第六十九条 旅行社应当按照包价旅游合同的约定履行义务,不得擅自变更旅游行程安排。

经旅游者同意,旅行社将包价旅游合同中的接待业务委托给其他具有相应资质的地接社履行的,应当与地接社订立书面委托合同,约定双方的权利和义务,向地接社提供与旅游者订立的包价旅游合同的副本,并向地接社支付不低于接待和服务成本的费用。地接社应当按照包价旅游合同和委托合同提供服务。

29

委托拍卖合同

《中华人民共和国拍卖法》(2015年4月24日修正)

第四十二条  拍卖人应当对委托人提供的有关文件、资料进行核实。拍卖人接受委托的,应当与委托人签订书面委托拍卖合同。

30

广告合同

《中华人民共和国广告法》(2018年10月26日修正)

第三十条  广告主、广告经营者、广告发布者之间在广告活动中应当依法订立书面合同。

31

慈善捐赠合同

《中华人民共和国慈善法》(2016年9月1日施行)

第三十九条 慈善组织接受捐赠,捐赠人要求签订书面捐赠协议的,慈善组织应当与捐赠人签订书面捐赠协议。

书面捐赠协议包括捐赠人和慈善组织名称,捐赠财产的种类、数量、质量、用途、交付时间等内容。

32

著作财产权转让合同

《中华人民共和国著作权法》(2020年11月11日第三次修正)

第二十七条 转让本法第十条第一款第五项至第十七项规定的权利,应当订立书面合同。

权利转让合同包括下列主要内容:

(一)作品的名称;

(二)转让的权利种类、地域范围;

(三)转让价金;

(四)交付转让价金的日期和方式;

(五)违约责任;

(六)双方认为需要约定的其他内容。

33

专利申请权、专利权转让合同

《中华人民共和国专利法》(2020年10月17日第四次修正)

第十条 专利申请权和专利权可以转让。

中国单位或者个人向外国人、外国企业或者外国其他组织转让专利申请权或者专利权的,应当依照有关法律、行政法规的规定办理手续。

转让专利申请权或者专利权的,当事人应当订立书面合同,并向国务院专利行政部门登记,由国务院专利行政部门予以公告。专利申请权或者专利权的转让自登记之日起生效。

34

仲裁合同

《中华人民共和国仲裁法》(2017年9月1日修正)

第十六条  仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。

仲裁协议应当具有下列内容:

(一)请求仲裁的意思表示;

(二)仲裁事项;

(三)选定的仲裁委员会。

35

船舶转让合同

《中华人民共和国海商法》(1993年7月1日施行)

第九条 船舶所有权的取得、转让和消灭,应当向船舶登记机关登记;未经登记的,不得对抗第三人。

船舶所有权的转让,应当签订书面合同。

36

船舶抵押合同

《中华人民共和国海商法》(1993年7月1日施行)

第十二条 船舶所有人或者船舶所有人授权的人可以设定船舶抵押权。

船舶抵押权的设定,应当签订书面合同。

37

航次租船合同

《中华人民共和国海商法》(1993年7月1日施行)

第四十三条  承运人或者托运人可以要求书面确认海上货物运输合同的成立。但是,航次租船合同应当书面订立。电报、电传和传真具有书面效力。

38

定期租船合同、光船租赁合同

《中华人民共和国海商法》(1993年7月1日施行)

第一百二十八条  船舶租用合同,包括定期租船合同和光船租赁合同,均应当书面订立。

39

海上拖航合同

《中华人民共和国海商法》(1993年7月1日施行)

第一百五十六条  海上拖航合同应当书面订立。海上拖航合同的内容,主要包括承拖方和被拖方的名称和住所、拖轮和被拖物的名称和主要尺度、拖轮马力、起拖地和目的地、起拖日期、拖航费及其支付方式,以及其他有关事项。

40

商品房买卖合同

《中华人民共和国城市房地产开发经营管理条例》(2020年3月27日第三次修正)

第二十七条 商品房销售,当事人双方应当签订书面合同。合同应当载明商品房的建筑面积和使用面积、价格、交付日期、质量要求、物业管理方式以及双方的违约责任。

41

前期物业服务合同

《中华人民共和国物业管理条例》(2018年3月19日第三次修正)

第二十一条 在业主、业主大会选聘物业服务企业之前,建设单位选聘物业服务企业的,应当签订书面的前期物业服务合同。

42

物业服务合同

《中华人民共和国民法典》(2021年1月1日施行)

第九百三十八条 物业服务合同的内容一般包括服务事项、服务质量、服务费用的标准和收取办法、维修资金的使用、服务用房的管理和使用、服务期限、服务交接等条款。

物业服务人公开作出的有利于业主的服务承诺,为物业服务合同的组成部分。

物业服务合同应当采用书面形式。

《中华人民共和国物业管理条例》(2018年3月19日第三次修正)

第三十四条 业主委员会应当与业主大会选聘的物业服务企业订立书面的物业服务合同。

物业服务合同应当对物业管理事项、服务质量、服务费用、双方的权利义务、专项维修资金的管理与使用、物业管理用房、合同期限、违约责任等内容进行约定。

43

劳动合同

《中华人民共和国劳动法》(2018年12月29日修正)

第十九条 劳动合同应当以书面形式订立,并具备以下条款:

(一)劳动合同期限;

(二)工作内容;

(三)劳动保护和劳动条件;

(四)劳动报酬;

(五)劳动纪律;

(六)劳动合同终止的条件;

(七)违反劳动合同的责任。

  劳动合同除前款规定的必备条款外,当事人可以协商约定其他内容。

《中华人民共和国劳动合同法》(2012年12月28日修正)

第十条 建立劳动关系,应当订立书面劳动合同。

已建立劳动关系,未同时订立书面劳动合同的,应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。

用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的,劳动关系自用工之日起建立。

44

信托合同

说明:设立信托,应当采取书面形式,但这里的书面形式未必是书面的合同,也可能是遗嘱或其他书面文件。

《中华人民共和国信托法》(2001年10月1日施行)

第八条 设立信托,应当采取书面形式。

书面形式包括信托合同、遗嘱或者法律、行政法规规定的其他书面文件等。

采取信托合同形式设立信托的,信托合同签订时,信托成立。采取其他书面形式设立信托的,受托人承诺信托时,信托成立。

45

政府采购合同

《中华人民共和国政府采购法》(2014年8月31日修正)

第四十四条   政府采购合同应当采用书面形式。

46

经过招投标程序签订的合同

说明:与前述合同类型相比,本条不是特定类别合同,而是指招投标活动中,按照要求要签署的书面合同。

《中华人民共和国招标投标法》(2017年12月27日修正)

第四十六条 招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

招标文件要求中标人提交履约保证金的,中标人应当提交。

 

 

 

来源:最高人民法院司法案例研究院、法学45度、法天使合同库、法务之家等,仅供普法参考

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